Обеспечение прав и свобод личности в деятельности органов внутренних дел: Материалы всероссийской  научно-практической конференции. 18 мая 2006 года. / Под редакцией В.М. Бочарова. – Калининград: Калининградский юридический институт МВД России, 2006. С. 80 – 87.

 

Немченко С.Б., кандидат юридических наук.

 

 

Обеспечение прав государства и инвесторов при договорном природопользовании.

 

Договорное природопользование является наиболее эффективным правовым механизмом рационального природопользования, а также обоюдовыгодной формой осуществления иностранных инвестиций.

Следует признать, что на сегодняшний день в России вопросам добычи природных ресурсов на основе концессионных соглашений, подрядных контрактов, и в частности соглашений о разделе продукции (СРП),  не уделяется достаточно внимания. То количество СРП, которые заключены  государством, нельзя признать достаточным.

Также отсутствует необходимая правовая база, которая послужила бы необходимым правовым стимулом, толчком для развития указанных отношений. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[1] ситуации не исправил, поскольку не распространяет свого действия на сферу природопользования. Поэтому единственным нормативным актом, специально посвящённым регулированию договорного природопользования в России является Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее Закон о СРП)[2]. И соответственно пока единственно действующими в нашей стране договорами в сфере природопользования остаются СРП. Поэтому выводы по рассматриваемым отношениям авторы будут делать, анализируя данную договорною конструкцию.

Привлечение посредством заключения СРП  больших средств в развитие нефтегазовой отрасли страны и достаточно большой срок окупаемости инвестиционных проектов, предполагают возможные споры между инвесторами и государством на суммы превышающие сотни тысяч долларов. Поэтому возникает необходимость рассмотреть вопрос обеспечения прав государства и инвесторов при договорном природопользовании.

Следует отметить, по нашему мнению, явные преимущества системы договорного природопользования над лицензионной системой. Преимущества заключаются в том, что договорное природопользование  позволяет применить весь комплекс мер гражданско-правовой защиты.

Мы придерживаемся позиции, что за нарушение указанного договора будет наступать именно гражданско-правовая ответственность, поскольку проведённый тщательный анализ данного договора позволил сделать вывод, что СРП является гражданско-правовым договором, причём смешанным, где преобладают нормы договоров подрядного типа. Но следует отметить, что споры о самом СРП и о виде ответственности за его нарушение не утихают до сих пор, поскольку нет единства мнений учёных-правоведов о правовой природе СРП. Конечно, стороны при заключении СРП меньше всего задумываются о его правовой природе, однако эффективность и правильность применения норм об ответственности за нарушение договорных обязательств в первую очередь зависит от верного определения правовой природы договора.

Целесообразно, по нашему мнению, в рамках настоящей статьи рассматривать вопросы обеспечения прав государства и инвесторов через призму  ответственности за нарушение СРП.

Особенностью договорной ответственности является то, что меры ответственности могут быть предусмотрены как законом, так и договором. Мерами гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, по нашему мнению, могут быть: возмещение убытков: взыскание неустойки; уплата процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Все перечисленные меры ответственности могут применяться в случае нарушения СРП, но с определёнными особенностями в силу специфики самого нарушаемого соглашения. Проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, оставим за рамками настоящей статьи, уделив внимание возмещению убытков и уплате неустойки как мерам ответственности за нарушение СРП.

Закон о СРП не предусматривает каких-либо специальных норм о возможных мерах гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, порядка их уплаты и исчисления, а, согласно п.1 ст. 20, отсылает к общим положениям об ответственности, предусмотренных гражданским законодательством. Поэтому можно предположить, что за нарушение СРП могут применяться все меры ответственности, предусмотренные ГК России, если стороны в СРП не предусмотрели иное. Что касается убытков, то они, являясь общей мерой ответственности, заключают в самих себе объективные пределы ответственности.

Поскольку СРП представляет собой, кроме договора недропользования, и инвестиционное соглашение, то следует отметить, что согласно ст. 18 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[3], порядок возмещения убытков субъектам инвестиционной деятельности в случае прекращения или приостановления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, определяется законодательством России и заключенными договорами и (или) государственными контрактами. Таким образом, указанная статья предусматривает возможность определения порядка возмещения убытков в самом СРП. Это является важным выводом, потому что Закон о СРП не содержит норм, регулирующих порядок возмещения убытков.

Таким образом, убытки в случае нарушения СРП, согласно действующему гражданскому законодательству и принципу полного возмещения, закреплённому этим же гражданским законодательством в п. 1 ст. 393 ГК РФ, должны взыскиваться полностью. По нашему мнению, введение ограниченной ответственности за нарушение СРП не допустимо.

Наиболее сложным является вопрос точного определения размера убытков, причинённых нарушением СРП. Заметим, что точное исчисление  размера причинённых убытков имеет решающее значение для определения  объёма ответственности. Для осуществления принципа полного возмещения необходимо, чтобы объём имущественной ответственности за нарушение СРП по своему количественному выражению совпадал с объёмом убытков.

На сегодняшний день весьма актуальным и одновременно сложным является вопрос создания методик расчёта убытков в отношении СРП. Отсутствие в ГК России и  в Законе о СРП чётких формулировок относительно правил исчисления и взыскания убытков за нарушение СРП делает весьма актуальной проблему саморегулирования порядка применения данной формы ответственности. Весьма интересно решается указанный вопрос договорной ответственности в англо-американском праве. Так, в случае если потерпевшая сторона, будучи права по существу, предпринимала добросовестные попытки, но не смогла доказать размер своего реального ущерба, то применяется институт номинальных убытков[4].

Нельзя не согласиться с В.А. Хохловым, который отмечал, что было бы целесообразно, учитывая чрезвычайную актуальность защиты имущественных прав субъектов предпринимательской деятельности, вернуться к этому вопросу и вновь создать универсальную методику расчётов убытков[5]. Таким образом, возможны две формы конкретизации методик убытков при нарушении СРП: либо путём принятия нормативных актов рекомендательного характера, либо путём закрепления конкретных методик при заключении СРП.

В настоящий момент этот пробел может быть частично восполнен судебно-арбитражной практикой. Так, постановление Пленумов ВАС и ВС от 1.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»[6] содержит разъяснения, направленные на справедливое определение объёма возмещаемых убытков, которые следует учитывать при нарушении СРП. Согласно п. 10 постановления, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Учитывая п. 49 постановления, если нарушенное право по СРП может быть восстановлено в натуре путём приобретения определённых вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), их стоимость должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК РФ и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты соответствующей стороной в СРП ещё не произведены. Включение указанных расходов в состав реального ущерба отражает тенденцию развития международного частного права[7].

Размер упущенной выгоды должен определяться с учётом разумных затрат, которые сторона по СРП, чьё право нарушено, должна понести, если бы предусмотренное СРП обязательство было выполнено.

В контексте нарушения СРП обращает на себя внимание важное отличие англо-американской договорной ответственности, которая имеет исключительно компенсационный характер. Что проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary)[8].

На наш взгляд, в состав убытков при нарушении СРП могут включаться: расходы по уплате санкций; расходы по заработной плате с отчислениями на социальное страхование; расходы по сырью, материалам, комплектующим изделиям и топливно-энергетическим ресурсам; материальные затраты, связанные с устранением недостатков; расходы на демонтаж, а также транспортные расходы, вызванные заменой бракованной продукции; расходы по доставке материалов и средств ускоренным способом; стоимость утраченного (повреждённого) имущества; неполученная прибыль.

Ещё одной особенностью ответственности за нарушение СРП, по нашему мнению, является то, что убытки, причинённые стороне, чьё право нарушено, могут быть возмещены частью добытой продукции[9]. В случае, если убытки причинены инвестору, то государство может произвести возмещение посредством уменьшения своей части прибыльной продукции по СРП и увеличения доли инвестора. В случае, если убытки причинены государству, то наоборот, может быть уменьшена доля прибыльной продукции, передаваемая инвестору, и увеличена доля, переходящая государству.

Подобную форму возмещения, по нашему мнению, возможно применять не во всех случаях. Если убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением СРП, возникли до начала этапа добычи минеральных ресурсов, на этапе разведки или поиска, то целесообразно производить возмещение в денежной форме, а не откладывать на более поздний срок. Поскольку специфика отношений по СРП предполагает, что с момента бурения первых разведочных скважин и до момента получения первого минерального сырья проходит довольно большой срок, то возмещение убытков государству частью добытой продукцией инвестора до момента получения первого минерального сырья на этапе поиска или разведки целесообразно заменить возмещением в денежной форме.

Возмещение убытков инвестору добытой продукцией, в случае нарушения СРП государством, на начальных этапах работы также не выгодно. Поскольку в начале этапа добычи большая часть добытого минерального сырья идёт на погашение затрат инвесторов в качестве возмещаемой продукции. И доли, принадлежащей государству на этом этапе, может не хватить, чтобы покрыть убытки инвесторов, что приведёт к своеобразной «рассрочке возмещения».

Поэтому, в случае, если в СРП предусмотрено в качестве одной из форм возмещения убытков передача доли прибыльной продукции, то на начальных этапах выполнения работ, до начала этапа добычи, лучше предусмотреть денежную форму возмещения. А после начала этапа добычи продукции - в форме передачи доли прибыльной продукции.

Подобную форму возмещения, поскольку она не предусмотрена на сегодняшний день Законом о СРП, следует изначально закреплять в соглашении. Потому что дальнейшие внесение изменений или дополнений СРП, предусматривающих подобную форму возмещения убытков вызывает определённые трудности. Поскольку изменения (дополнения) к СРП, согласно п. 1 ст. 17 Закона о СРП, вводятся в действие в таком же порядке, что и само СРП. То есть, если СРП было утверждено законом, то необходимые изменения и дополнения следует также законом и утверждать.

Следует различать возмещение убытков, вызванных нарушением СРП, частью добытой продукции, и возмещение убытков в натуре. По своей сути они являются разными правоотношениями. Возмещение убытков в натуре представляет собой восстановление нарушенного по СРП права путём приобретения определённых вещей (товаров) или выполнения работ. Возмещение в форме передачи доли прибыльной продукции означает, что сторона, нарушившая СРП, передаёт другой стороне часть прибыльной продукции на сумму, эквивалентную причинённым убыткам.

Как отмечает В.Ф. Попондопуло, в предпринимательской деятельности трудно рассчитать и доказать размеры убытков. В большинстве случаев потерпевшие от нарушения обязательства ограничиваются взысканием с нарушителя неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ[10]. Поэтому перейдём к специальным мерам ответственности за нарушение СРП, а именно к неустойке.

Неустойка, являясь самым распространённым способом обеспечения исполнения обязательств на практике, выполняет две функции: меры обеспечения исполнения обязательств по СРП и меры имущественной ответственности за нарушение соглашения. Поскольку Закон о СРП не предусматривает неустойку в качестве меры ответственности за нарушение СРП, то можно предположить, что неустойка за нарушение СРП может быть только договорной. Вопрос о целесообразности её закрепления в соглашении и её размер контрагенты в СРП должны решать самостоятельно с соблюдением общих положений гражданского законодательства, а в частности § 2 Гл. 23 «Неустойка» и Гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». По требованию об уплате неустойки сторона по СРП, чьё право нарушено, не обязана доказывать причинение ей убытков.

Неустойку за нарушение СРП можно классифицировать на несколько видов, в зависимости от избранного основания классификации. В соотношении с убытками, причинёнными нарушением СРП, неустойка может быть зачётной, когда убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой; исключительной, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; штрафной, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; и альтернативной, когда по выбору стороны СРП, чьё право нарушено, могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В зависимости от порядка исчисления неустойка может быть в виде твёрдой денежной суммы, уплачиваемой стороной, нарушившей условия СРП, единовременно, и в виде пени, когда она представляет собой денежную сумму, исчисляемую в виде определенного процента за период времени с момента нарушения обязательства  до момента его прекращения.

Контрагенты по СРП могут предусмотреть неустойку в твёрдой денежной сумме, которую сторона, чьё право нарушено, имеет право получить от стороны, нарушившей договорное обязательство. Угроза выплаты согласованной суммы является средством обеспечения исполнения обязательства по СРП, а при нарушении исполнения выступает в качестве меры гражданско-правовой ответственности. В классическом подрядном обязательстве такие условия вводятся в отношении нарушения обязательств по выполнению работ, нежели неисполнения обязательств по оплате. Но в СРП они могут быть предусмотрены как в отношении невыполнения обязательств инвесторами, так и государства.

Соглашение об уплате неустойки в твёрдой денежной сумме в случае нарушения СРП даёт определённые преимущества. Эта сумма представляет собой оговоренную компенсацию за нарушение обязательств, и отпадает необходимость в расходах, связанных с процессом доказывания убытков, понесённых в результате неисполнения СРП. Кроме того, решение о масштабах убытков зачастую не отражает реальной картины убытков. К тому же спецификой длительных, порядка нескольких десятилетий, отношений по СРП является сложность определения реального размера убытков, поскольку в момент нарушения СРП их либо ещё не видно, либо не существует реальной методики их исчисления. Поэтому согласованная сумма выгодна обеим сторонам, потому что позволяет оценить риски, которым они могут подвергнуться по заключённому СРП. Согласованная сумма может служить ограничением ответственности стороны, нарушившей СРП, если стороны заранее предусмотрели неустойку исключительной.

Определение соответствующего размера согласованной суммы связано с определёнными трудностями. Во время заключения СРП, в силу долгосрочного характера правоотношений, очень сложно подсчитать убытки, которые могут возникнуть на момент невыполнения обязательства, и поэтому трудно определить размер согласованной суммы, который бы обеспечил реальную компенсацию или же стимулировал выполнение обязательств.

С позиции государства, согласованная сумма не должна устанавливаться на таком низком уровне, который приведёт к серьёзным некомпенсируемым убыткам в случае невыполнения обязательств инвесторами. Установление суммы в меньшем размере, чем та, которую инвесторы сэкономили бы, не выполняя обязательство, не будет играть роль стимула для выполнения ими обязательств надлежащим образом. Поэтому достижение согласия по этому вопросу позволит установить баланс интересов сторон и выработать тот размер суммы, который удовлетворит обе стороны в СРП.

Согласованная сумма часто определяется путём наращивания, то есть конкретно оговоренная сумма подлежит выплате за каждый конкретный вид невыполненных работ или работ, при выполнении которых не были соблюдены стандарты.

Поскольку, на наш взгляд, для неустойки характерна именно компенсационная, а не карательная функция, что обусловлено особенностями предмета и принципов частно-правового регулирования, то целесообразно закрепление в соглашении зачётной неустойки за нарушение СРП.

Неустойка, на наш взгляд, является одной из самых удобных мер ответственности за нарушение СРП, поскольку подлежит взысканию и тогда, когда нет убытков. Что немаловажно потому, что СРП устанавливает обязательства длительного действия и их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке или качественных дефектах. В момент такого нарушения убытков либо ещё видно или они не получили осязаемого выражения, либо трудно подлежат исчислению.

СРП предполагает взаимную ответственность государства и инвестора за несоблюдение условий договора и благодаря этому позволяет применять потерпевшей стороне меры гражданско-правовой ответственности к нарушителю договорных обязательств и обеспечивает сторонам наибольшие гарантии сохранения стабильности соглашения в сфере природопользования на весь срок его действия.