Современные тенденции развития юридической науки и правоприменительной практики: Сб. материалов Межрегиональной научно-практической конференции, посвящённой 35-летию Института (филиала) МГЮА в г. Кирове: в 2 ч. Ч 2 / Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. С.М. Кочои. – Киров, 2006. С. 57 – 64. 0, 4 п.л.;

Закон: стабильность и динамика: Сб. материалов Международной школы-практикума молодых ученых и специалистов по юриспруденции «Закон: стабильность и динамика»,  1—3 июня 2006 года. – М., 2006.

 

С.Б. Немченко, кандидат юридических наук.

 

 

Соглашение о разделе продукции – как правовой механизм рационального природопользования.

 

При рассмотрении проблем эколого-правового регулирования в рамках развития юридической науки и правоприменительной практики следует обратить особое внимание на вопросы, связанные с добычей полезных ископаемых на основе инвестиционных соглашений. На наш взгляд, это обусловлено тем, что договор (соглашение) является надёжным и гибким средством закрепления отношений между инвесторами и государством. По мнению авторов, договорные конструкции  могут предоставить инвесторам и государству наибольшие гарантии надлежащего исполнения принятых контрагентами обязательств, защиту от необоснованного нарушения прав сторон по договору, компенсацию убытков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств, как инвесторами (недропользователями), так и государством.

Инвестиционные соглашения, являются одним из важнейших институтов международного экономического сотрудничества и, как показывает мировая практика, наиболее эффективным правовым механизмом рационального природопользования и обоюдовыгодной формой осуществления иностранных инвестиций в сферу разработки и добычи минерального сырья[1].

К инвестиционным соглашениям традиционно относят концессии и сервисные соглашения с риском и без риска. Указанные соглашения известны достаточно давно. В частности, на основе концессионных соглашений (concession agreement) в природопользовании в середине 80-х годов строились отношения более чем в 120 странах, среди которых можно назвать государства Европы (Великобритания, Франция, Италия и др.), Америки (США, Канада и др.), Африки (Алжир, Тунис, Нигерия, Камерун, Мадагаскар и др.), Азии (Турция, Пакистан, Тайланд и др.) и Океании (Австралия и Папуа-Новая Гвинея)[2].

Как известно, концессионные соглашения в области добычи природных ресурсов до сих пор не используются отечественным законодателем в силу только ему понятных причин. Федеральный закон «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», внесённый в Государственную Думу России в начале 90-х годов, в 1996 году был принят только в первом чтении. Рассмотрение во втором чтении состоялось более чем через пять лет, после чего в декабре 2001 г. закон был направлен на доработку. Недавно принятый долгожданный Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[3] мало чем похож на тот, что был рассмотрен Государственной Думой России в первом чтении. Но одним из самых существенных недостатков закона, на наш взгляд, является то, что он не распространяет свого действия на сферу природопользования, обходя её стороной. Подобный вывод можно сделать, внимательно проанализировав статью 4 Закона «Объекты концессионного соглашения», поскольку участки недр в закреплённый законодателем перечень  объектов не входят. Видимо отечественный законодатель до сих пор, как и десять лет назад, с опаской относиться к возможности отдать свои недра в пользование иностранным инвесторам.

Также заметим, что российскому законодательству свойственно отсутствие терминологической определённости в том, что касается концессионных соглашений. Следует указать, что в мировой практике используются две основные договорные формы природопользования, к которым относятся концессионные и сервисные соглашения. Категория сервисные соглашения используется в качестве родового понятия, включающего соглашения о разделе продукции (далее - СРП) и сервисные соглашения с риском и без риска[4]. Логика законодателя в данном случае не понятна, поскольку ещё в законопроекте он решил включить категорию сервисные соглашения в понятие концессионных договоров[5]. Мы считаем, что это не совсем корректно, и порождено, скорей всего, недостаточным вниманием законодателя к юридической сущности применяемых им понятий.

После проведённого авторами анализа нормативных актов в сфере природопользования, можно сделать вывод, что единственным нормативно-правовым актом, специально посвящённым регулированию инвестиционных соглашений в России в сфере природопользования, на сегодняшний день является Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее Закон о СРП)[6]. И соответственно пока единственным действующим в нашей стране инвестиционным соглашением в сфере природопользования остаётся СРП.

В международном частном праве под сервисным соглашением понимается соглашение между государственной стороной и частной нефтяной компанией, согласно которому нефтяная компания обязуется, действуя в качестве исполнителя, выполнять работы по поиску и разработке месторождений углеводородов и оказывать соответствующие технические, финансовые и управленческие услуги, а государственная сторона (заказчик) принимает на себя обязательство по возмещению расходов компании (исполнителя) и выплате ей обусловленного вознаграждения[7].

Сервисные соглашения подразделяются на два вида: соглашения с риском и соглашения без риска. Мы считаем, что СРП по своим признакам является сервисным соглашением с риском и выделяется в отдельную категорию в связи с тем, что выплата возмещения и вознаграждения инвесторам производиться в виде части добытого сырья. Как справедливо отмечали некоторые исследователи, натуральная форма возмещения затрат и вознаграждения инвестора, получающих в результате раздела продукции часть добытых ресурсов – является определяющим признаком СРП[8].

СРП (production sharing agreements) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и характерны для тех стран, где государство сохраняет право собственности на недра. В основу отечественного СРП легла «индонезийская» модель соглашения. Своим названием она обязана тем, что начало использования подобных моделей положили СРП в Индонезии. Согласно «индонезийской» модели раздел добытой нефти происходит после вычета издержек (компенсации) инвестора. Подобная модель с успехом действует во многих странах мира. Вторая «перуанская» модель предусматривает прямой раздел добытой продукции. Заметим, что Россия восприняла «индонезийскую» модель с одним исключением – в Индонезии роялти не взимаются, а в России предусмотрены.

Авторы придерживаются позиции, что СРП не является концессией. По своей природе подобные соглашения ближе ко второму виду соглашений, существующих в мировой практике в сфере добычи нефти - к контрактам, так называемым подрядным соглашениям. На эту особенность неоднократно указывали отечественные и зарубежные авторы[9]. Односторонний властный акт государства как источник возникновения всех видов концессионных правоотношений – есть универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии, несомненный знак её принадлежности к концессионному семейству[10].

Кроме того, отличие СРП от концессионных договоров состоит не в предмете и субъектном составе договора, поскольку эти элементы практически совпадают, а в правовом режиме добытой продукции и связанным с ней режимом налогообложения. В договоре концессии инвестор обладает правом собственности на добытую продукцию, а в СРП добытая продукция принадлежит на праве общей долевой собственности инвестору и государству. Раздел продукции заменяет взимание всех налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей, кроме налога на прибыль и платежей за пользование недрами (бонусы, ренталс, роялти).

СРП, как и всякая рецепция иностранного законодательства, приживается в отечественном праве с некоторыми отличиями, обрастает специфическими конструкциями и элементами, которые иногда в корне меняют сущность самой рецепции[11]. В данном контексте вызывает удивление, что в отечественных СРП встречаются положения об обязанности компании уплаты в натуральной форме роялти. Присоединимся к высказанным в литературе мнениям, что это вряд ли может быть признано юридически оправданным, поскольку неясно на каком основании компания, не имеющая права собственности на добытое сырье, обязана выплачивать роялти[12]. К тому же выгодно отличает российские СРП и то, что они заключаются инвестором непосредственно с государством, которое не участвует через государственную нефтяную компанию в совместной с инвестором деятельности, что характерно для мировой практики.

Вполне оправданы, по нашему мнению, высказывания западных экспертов, что российская модель СРП с учетом структуры платежей, которая представлена в Законе о СРП, объединяет элементы соглашения концессионного типа («контракт на основе налогов и роялти») с классической моделью соглашения на основе распределения продукции, где все налоги, кроме подоходного, заменяются увеличением доли государства. Отстаивать свои интересы иностранные инвесторы намерены при переговорах с государством, поскольку российская модель для них менее выгодна[13].

Отечественный законодатель даёт легальное определение указанных соглашений в ст. 2 Закона о СРП. СРП является договором, согласно которому Российская Федерация предоставляет недропользователю (инвестору) исключительные права на поиски, разведку и добычу минерального сырья. Подобное означает, что государство временно передаёт, уступает инвестору принадлежащие ему исключительные права, получая взамен обязательства инвестора по такому использованию. Исключительное право пользования отличается от простого права жёстким условием, согласно которому в границах участка в течение срока действия договора никакие третьи лица не могут осуществлять деятельность, право на которую принадлежит исключительно инвестору. Также необходимо добавить, что предоставляемое инвестору право имеет срочный и возмездный характер.

Сторонами по СРП выступают инвесторы и непосредственно Российская Федерация, от имени которой в соглашении выступают Правительство России и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр. Международная нефтяная компания, обычно выступающая инвестором по соглашению, получает права собственника лишь на ту часть добытых ресурсов, которая получена ею в результате раздела продукции.

Заметим, что посредством такого эффективного и рационального механизма природопользования как СРП привлекаются большие капиталовложения в развитие нефтегазовой отрасли за рубежом. Однако, несмотря на более чем десятилетнюю практику существования указанного инвестиционного соглашения, наша страна не может похвастаться большим количеством заключённых СРП. На данный момент заключено четыре соглашения: «Сахалин - 1», «Сахалин - 2», проект «Харьягинское месторождение» (Харьяга) и СРП по разработке южной части Самотлорского нефтегазоконденсатного месторождения в Ханты-Мансийском автономном округе. СРП по Самотлорскому проекту, подписанное ещё в конце 1999 г. - единственное соглашение, заключенное в России в соответствии с Законом о СРП. Причём фактически, работы ведутся только по первым трём соглашения, подписанным ещё до принятия указанного закона. Что касается СРП по Самотлорскому месторождению, то оно заморожено до уточнения всех юридических формальностей. Такая же участь постигла соглашение по проекту «Сахалин - 3». Конкурс был проведен еще в 1993 г., и с тех пор его победитель ждет, когда в России появятся все необходимые для заключения соглашения документы[14].

СРП являются договорами диагонального характера, за что получили наименование государственного частного партнёрства (public-private partnerships). Диагональный характер проявляется в том, что соглашения  заключаются с неравными по статусу субъектами: государством, обладающим суверенитетом и частным лицом – инвестором. Однако юридически стороны в СРП всё-таки равны, иначе в отношениях между государством и инвестором невозможно было бы применить гражданско-правовую конструкцию договора: государство в СРП является равноправным контрагентом инвестора, обязуется добросовестно исполнять обязательства, вытекающие из договора, и нести наравне с инвестором гражданско-правовую ответственность за их неисполнение, либо ненадлежащее исполнение. Последнее, кстати, является веским аргументом, почему инвесторам лучше всего строить свои отношения с государством в сфере природопользования на основе договора – СРП, поскольку эта договорная конструкция предоставляет инвесторами всю мощь гражданско-правовой защиты в случае нарушения государством условий СРП (в частности, в предоставлении участков недр, обременённых правами третьих лиц; в нарушении «стабилизационной оговорки» или «оговорки об исполнении»; в неоплате работы инвестора, то есть непередаче инвестору доли прибыльной продукции, согласно СРП и т.д.).

Ещё одной особенностью института СРП, на наш взгляд, является то, что он носит межотраслевой характер. Указанное соглашение одновременно является инвестиционным соглашением, договорной формой привлечения иностранных инвестиций, регулируемой законодательством об иностранных инвестициях, и договорной формой природопользования, регулируемой законодательством природопользовании. Этот факт определил комплексность правового регулирования данного института и определённую сложность в его правопонимании.

Если рассматривать СРП как гражданско-правовой договор и говорить о его месте в системе обязательственного права, то, по мнению авторов, СРП следует считать смешанным гражданско-правовым договором диагонального характера, в котором преобладают элементы подряда. Проведённое авторами комплексное исследование показало, что СРП содержит некоторые элементы различных договоров. Но, что касается специфики СРП, то её рассмотрение не даёт оснований для признания исследуемых договоров в качестве самостоятельного типа, поскольку его особенности не могут придать этим договорам необходимую степень своеобразия. А наличие в договоре норм, традиционно считающихся публично-правовыми, не меняет гражданско-правовой природы СРП. Таким образом, можно сделать вывод, что в первую очередь подобные отношения природопользования должны регулироваться самим СРП, далее в субсидиарном порядке общими нормами о подрядных договорах ГК России, затем общими положениями гражданского законодательства.

СРП предполагает взаимную ответственность государства и инвестора за несоблюдение условий договора и благодаря этому обеспечивают инвесторам наибольшие гарантии сохранения стабильности соглашений в сфере недропользования на весь срок их действия. Однако одним из отрицательных моментов на сегодня является отсутствие правового регулирования вопросов, связанных с гражданско-правовой ответственностью государства и инвесторов за нарушение СРП в общем и определении её объёма, в частности, что предполагает большую свободу действий сторон по определению в соглашении её объёма и мер ответственности за нарушение СРП[15].

Поскольку вся система природопользования основывалась и продолжает основываться на административно-властных началах, то появление внутри неё цивилистической конструкции является, на наш взгляд, весьма прогрессивным шагом в развитии отношений природопользования. Именно соглашением определяются все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о СРП.

В связи со всем вышеотмеченным, представляется целесообразной, по мнению авторов статьи, дальнейшая работа отечественного законодателя в направлении совершенствования развития законодательства в области договорного природопользования на основе соглашения о разделе продукции, проработки тех вопросов, которые ещё не нашли должного правового регулирования, а также дальнейшее заключение соглашений о разделе продукции с инвесторами, как одного из наиболее эффективных и рациональных механизмов природопользования.